ח.ר. נ' מדינת ישראל

מבוא:

1. לפניי תובענה לפיצויים עבור נזקי גוף ובגין רשלנות רפואית. לטענת התובע הוא נפגע בתאונת עבודה ביום 24.11.11 עת היה אסיר בכלא נפחא.

2. התובע, יליד x.x.71, היה בן 40 שנים בעת התרחשות התאונה ובן 49 כיום.

3. הנתבעת הינה מדינת ישראל שתחת שליטתה וחזקתה שהה התובע בכלא נפחא במועדים הרלוונטיים.

4. הצדדים חלוקים הן בדבר נסיבותיהן המדויקות של התאונות, הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק.

  תמצית טענות הצדדים

טענות התובע

5. התובע טוען בכתב התביעה כי עבד לצד אסיר. כאשר האסיר האחר השתמש במכונה היוצרת גצים תוך כדי פעילותה, לפתע עף גץ לעינו השמאלית של התובע שהוביל לפגיעה בעין. התובע טוען בכתב תביעתו כי ימים רבים נמנע ממנו טיפול רפואי, ורק לאחר כעשרה ימים, ביום 2.12.11, הובהל לבית חולים שם אובחנה בצקת סביב הארוזיה. ביום 5.12.11 נבדק התובע בשנית בבית החולים סורוקה, וביום 21.12.11 עבר ניתוח להשתלת קרנית. ביום 14.2.12 אושפז שנית ועבר מסכת בדיקות וטיפולים, אולם למרבה הצער הניתוח כשל, והוא איבד את ראייתו בעינו השמאלית.

6. לטענתו, המדובר הוא בתאונה אשר האחריות לקיומה מוטלת לפתחה של הנתבעת שתחת שליטתה היה מצוי התובע בעת האירוע, ואשר במעשיה ובמחדליה גרמה לפגיעה הקשה בו. כך הנתבעת לא סיפקה לו אמצעי הגנה נאותים לצורך עבודתו הכרוכה בסיכון, לרבות ציוד מגן, לא העבירה הדרכות בטיחות בנוגע לסיכוני העבודה במקום, וכן לא טיפלה בו כראוי לאחר התאונה ולא העניקה לו טיפול רפואי מתאים, ואף התעכבה בפינויו לבית חולים ובווידוא כי יקבל טיפול רפואי נאות.

7. התובע מדגיש כי על הנתבעת שתחת שליטתה היה מצוי כאסיר, קמה חובת זהירות מושגית וקונקרטית למנוע סיכונים אשר עלולים לפגוע באסירים, כאשר במקרים דנן, הנתבעת עיוולה כלפיו גם בעוולה של הפרת חובה חקוקה.

8. התובע הוסיף בנוגע לתאונה כי בהתאם להוראות ס' 41 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), יש להחיל על התובענה את הכלל "הדבר מדבר בעדו", שכן לא הייתה לו הידיעה או היכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לתאונה, וכי התאונה נגרמה ע"י נכס שלנתבעת הייתה שליטה מלאה עליו.

טענות הנתבעת

9. הנתבעת ציינה כי עדות התובע לעניין נסיבות קרות התאונה הינה רצופת סתירות, ולא ניתן לתת בה אמון, ולמעשה התובע הציג שלל גרסאות לאופן התרחשות התאונה.

10. זאת ועוד, גם בהינתן גרסת התובע, הרי שלטענת הנתבעת היא לא התרשלה ולא הפרה חובה כלשהי כלפי התובע. לטענת הנתבעת, היא סיפקה לתובע סביבת עבודה הולמת והעניקה לעובדיה הדרכות בטיחות. הנתבעת אף שוללת טענות התובע ביחס לרשלנות בטיפול הרפואי בו.

11. עוד מציינת הנתבעת כי אין עילה במקרה דנן להיפוך נטל הראיה, ואי לכך נטל השכנוע מוטל לפתחו של התובע, והוא לא עמד בנטל המוטל עליו.

12. לחילופין לעניין האחריות, טוענת הנתבעת לאשם תורם מכריע ו/או מלא של התובע אשר בחר לעבוד בריתוך חרף העובדה כי לא הוכשר לכך, וכי סירב לקבל טיפול רפואי שהיה בו להציל את הראייה בעינו השמאלית.

13. לבסוף הכחישה הנתבעת אף את הקשר הסיבתי בין רוב נזקי התובע לתאונה.

דיון והכרעה

14. מחומר הראיות עולה בבירור כי התובע נפגע בתאונה באופן שהוביל לפציעתו.

15. הסוגיות שבמחלוקת לנוכח נתונים עובדתיים אלו הינן נסיבותיה המדויקות של התרחשות התאונה, והאם התרשלה הנתבעת בתנאי העבודה שסופקו לתובע. לצורך הכרעה בשאלות אלו יש לדון תחילה על מי נטל הראיה במקרה שלפניי.

נטל הראיה

16. לטענתו של התובע, יש להחיל בעניין את הוראות סעיף 41 לפקודת הנזיקין "הדבר מדבר בעדו" ולהעביר אל הנתבעת את נטל הראיה להוכחת היעדר התרשלות מצידה.

17. בענייננו, אין מקום לקבל טענת התובע. התובע יודע היטב להצביע על הגורם שהביא לתאונה, כלומר חדירת גץ לעינו ממכונה שבאמצעותה עבד אסיר אחר. די בכך על מנת לקבוע כי אין מקום לתחולת הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה, החל רק בנסיבות בהן "לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק".

שאלת נסיבות הפגיעה בעינו של התובע

18. בראש ובראשונה אציין כי לטענת הנתבעת, התובע אכן הציג גרסאות סותרות לעניין אופי פגיעתו וכן גרסאות סותרות לעניין עצם עבודתו בריתוך. לזאת אציין כי הגם שניתן להבחין בשינויים אלו או אחרים ותמיהות בגרסתו, כגון העובדה כי התובע לא פירט מייד כי נפגע בתאונת עבודה ואף שלל עבודה בריתוך (לפי ס' 8 לתצהיר רופא הכלא) למול טענתו בגרסאותיו כי נפגע במהלך עבודה בריתוך. מחומר הראיות עולה כי כבר ביום 29.11.11 הלין התובע על צריבה בעינו, כאשר לפי תצהיר רופא הכלא, התובע הגיע למרפאה כבר ביום 27.11.11. ומסר כי כבר 3 ימים סובל מצריבה זו (ס' 4 לתצהירו של ד"ר טומבק אלכסנדר). מכאן בעדות הרופא יש לחזק את טענת התובע כי נפגע ביום 24.11.11, מה שמחזק את דברי התובע כי ביום זה נפגע במהלך עבודתו.

19. ואומנם הוא לא תיאר כי התובע מסר כי נפגע בתאונת עבודה דווקא, אבל סביר בעיני כי התובע באותו שלב לא ייחס חשיבות לאופן בו נפגע. בתצהירו ס' 10 כותב ד"ר טומבק כי התובע טען ביום 29.11.11 כי גוף זר –פיסת ברזל – חדר לעינו, אולם ממוצגי המרפאה (מוצג א' לתצהיר התובע) לא עולה כי התובע מסר פרט זה, והוא לא מופיע ברשומה. עם זאת מדברי הרופא עולה כי כבר ביום 29.11.11 הלין התובע על גוף זר בעין.

20. בתצהיר ד"ר טומבק בס' 8 מופיע בעניין בדיקת התובע מיום 28.11.2011 כי נשלל קיום גוף זר בעין, מה שמעיד כי נושא גוף זר הועלה וקיבל התייחסות, כך שלא ניתן לומר שטענות התובע בבית החולים זמן קצר אחרי כן מהוות שינוי גרסה חד.

21. ביום 2.12.2011 במסמך קבלתו לבית החולים (נספח ב' לתצהיר התובע) נכתב כי התובע ציין כי נפגע בעינו עת עמד בסמיכות לאדם שעבד על מכונת דיסק, ומאז חש תחושת גוף זר בעין. חרף העובדה כי ברשומות בית הכלא לא מופיע התיאור הנ"ל, הרי התיאור בבית החולים הוא עדיין בסמוך למועד האירוע מזמן אמת באופן המעיד על תלונה אמיתית ואותנטית.

       זאת ועוד, בעוד שהכלא נתפס בעיני התובע כגוף לא אובייקטיבי הרי שבית החולים נתפס כגוף אובייקטיבי הפועל לשם ריפויו ולכן סביר כי שם מסר את הגרסה המפורטת יותר.

      מדובר במועד מוקדם בהרבה למועד הגשת התביעה, ולא סביר בעיניי כי במהלך כשבוע  ובעודו סובל מכאבים בדה התובע גרסה מליבו ואף בחר להטעות את רופאיו בבית החולים בטיפול בו. גרסתו זו תואמת את גרסתו בכתב התביעה, לפיה נפגע מגץ בעינו עת עבד בסמוך לאדם עם דיסק חשמלי.

22. למעשה, גם עדות העד פרץ חיזקה את האותנטיות של תלונתו של התובע שכן עד זה העיד כי איש בדק הבית מסר לו כי התובע טען בפניו כי חדר גץ לעינו 3 ימים קודם לכן (עמ' 63 ש' 12-16). מכאן שגם לשיטת הנתבעת כבר 3 ימים לאחר האירוע טען התובע כי גץ חדר לעינו, מה שאינו תואם את דברי הרופא ד"ר טומבק שלפי גרסתו רק ביום 29.11.200, 5 ימים לאחר האירוע טען התובע בפניו כי חדרה לעינו פיסת ברזל (ס' 10 לתצהיר ד"ר טומבק). ניכר כי כבר בזמן אמת הבין התובע כי גוף זר חדר לעינו במהלך עבודתו, אולם סביר בעיניי כי לא ידע להגדיר בדקדוק את מהות הגוף הזר.

23. ואציין כי התובע לא מסר ברשומת בית הכלא גרסה שונה כזאת המנוגדת לגרסתו דהיום, אלא כי לא תיאר כי עף גץ לעינו.

24. ואמנם מתצהיר ד"ר טומבק עולה כי התובע שלל עבודה בריתוך, ואכן לאחר מכן טען כי עבד בריתוך, אולם העד מר פרץ, קצין תמיכה לוגיסטי בכלא, אמנם טען בתצהירו כי התובע מעולם לא הועסק בעבודת ריתוך ביום האירוע (ס' 3). עם זאת העד אישר כי לא הוא הגורם אשר פיקח על התובע ועל התאונה שמע מאיש בדק הבית (עמ' 63 ש' 12-13). העד אף אישר כי ביום האירוע לא שהה לצד התובע עת נפגע (עמ' 63 ש' 21-29), ואף לא שהה במקום העבודה 24 שעות ביממה (עמ' 65 ש' 29-30), ואף אישר כי היה פרק זמן קצר שהתובע כן הועסק באזור הריתוך (עמ' 65 ש' 9-29) למשך כמה ימים. העד אף אישר כי לא התמקד במעשי התובע בבית המלאכה ובמעשיו המדויקים .

25. הנתבעת בחרה שלא להביא לעדות את הגורם הישיר שפיקח על התובע והיה עד למעשיו באותו היום ולטיב עבודתו, קרי איש בדק הבית. ברי כי בעדות עד זה היה לשפוך אור על הסוגיה שבמחלוקת. כבר נפסק כי מי שנמנע מלהביא עד, חזקה שדברי העד לא יהיו לטובתו. העד פרץ אישר כי אינו יודע מדוע הגורם שעבד ופיקח על התובע באותו היום לא הובא לעדות (עמ' 63 ש' 18-19).

      "אי הבאת עד רלוונטי מעוררת מדרך הטבע את החשד  כי יש דברים בגו וכי בעל דין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו ומחקירתו שכנגד.... ככלל אי העדת עד רלבנטי יוצרת הנחה  לרעת הצד שאמור היה להזמינו..." (ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציוד בע"מ פ"ד מד (1) 239 עמ' 245 8.1.90 וראה גם ת.א. (ראשל"צ) 4712/01  ב.ג. את א.נ. צ'רבוס ניהול  סחר וייעוץ (פורסם בנבו)  30.5.02.

26. כך או כך התובע לא טען כי נפגע עקב ריתוך שביצע הוא עצמו, אלא מגץ שניתז מדיסק עליו עבד אסיר אחר בקרבתו, כך שהסוגיה האם עסק התובע אף הוא בריתוך אם לאו ממילא אינה בליבת המחלוקת.

27. אמנם התובע לא הביא לעדות מי מחבריו לכלא או את האסיר שעבד לצדו, אולם בהינתן העובדה כי לא מדובר בחברים רגילים לעבודה, אלא באסירים ספק אם ניתן היה לאתרם.

      משמעות חלק מן האמרות בפסיקה ביחס לסעיף 54 לפקודת הראיות (נוסח חדש) (ראה למשל דברי השופט הכהן בע"א 761/79 חנוך פינקל נ' הדר חברה לביטוח בע"מ פ"ד לה (2), 48 17/09/80) אינה שעל בעל דין לשאת באמתחתו עד בכל אשר יפנה שמא ייפול וייפגע, וכי  אם אין עד ראייה נגזר גורל ההכרעה לשבט. המשמעות היא שעל ביהמ"ש לבחון בקפידה אמינות הגרסה משעה שאין לה תימוכין בעדות נוספת, אך אם לא נפלו בה פרכות לאחר בחינה פנימית וחיצונית של העדות היא נחזית מהימנה.

28. הנתבעת, אף חרף העובדה כי החזיקה בהקלטות וידאו של הרוב המכריע של המקום וידעה על התאונה בזמן אמת לא טרחה לבדוק במצלמות כיצד אירעה התאונה אם בכלל, כאשר ביצוע פעולה פשוטה של התבוננות בסרט ההקלטה בזמן אמת הייתה שופכת אור על הסוגיה שבמחלוקת, ולפיכך הסבה נזק ראייתי לתובע (עמ' 65 ש' 31-35).

29. מכאן כי אני מקבל את גרסת התובע, לפיה נפגע מגץ בעינו.

סוגיית אחריות הנתבעת:

האחריות לעצם הפגיעה בעין

30. בראש ובראשונה המסגרת הנורמטיבית, לאורה תיבחן שאלת האחריות, הינה עוולת הרשלנות, שיסודותיה כהגדרתם מצויים בסעיפים 35,36 לפקודת הנזיקין.

31. על מנת לקבוע האם קיימת אחריות בעוולת הרשלנות על פי סעיפים אלו יש להשיב על שלוש שאלות. האחת, האם הנתבעת חבה חובת זהירות לתובע? תשובה לשאלה זו מצויה במבחן הצפיות. למבחן שני היבטים. ההיבט הראשון, הוא ההיבט העקרוני, ועניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת זהירות מושגית". ההיבט השני הוא ההיבט הספציפי, ועניינו בקיומה או בהעדרה של "חובת הזהירות הקונקרטית". השאלה השנייה היא האם הנתבעת הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה, והשאלה השלישית היא האם הפרת החובה היא זו שגרמה לנזק.

32. אין מחלוקת בדבר חובת זהירות שקמה למדינה לדאוג לשלומם הפיזי והנפשי של האסירים שתחת חזקתה. במקרה דנן המדינה ככל מעסיק חבה בעיקרון לנקוט בשיטת עבודה בטוחה וסבירה אשר תמנע כל סיכון לא סביר מעובדיו. ע"א 1892/95 אבו סעדה ואח' נ' שרות בתי הסוהר ואח' (15.4.97).

33. אותה חובת זהירות כוללת בחובה גם את הדאגה לשיטת עבודה בטוחה, מתן הדרכה נאותה לעובדים לגבי אופן ביצוע העבודה באופן בטוח מבלי שיגרם להם נזק ופיקוח על  קיומה של שיטה כזו (ע"א 707/79 וינר את טיקו נ' אמסלם פ"ד לה (2) 209 , 23.9.80,211). על המדינה, המעסיק במקרה זה, לקחת בחשבון כי עובד עלול להיות בלתי זהיר במהלך עבודתו ואף רשלן, ועליו להזהירו מפני הסיכונים הרגילים והחריגים הנובעים מעבודתו, ובצד האזהרה צריך להתקיים פיקוח נאות, כדי לוודא כי העובד נוקט בכל כללי הזהירות הנדרשים בעבודה [ע"א 662/89 מדינת ישראל נ' קרבון פ"ד מה 2() 593  3.91]. מעביד גם חייב לצפות כי תאונות עבודה יתרחשו עקב רשלנות, ואפילו רשלנות חמורה של העובד, ולנקוט באמצעים למניעתן ע"א 211/63 יחזקאל נ' קלפר פ"ד יח (1) 563, 585 30.4.64]. המעביד אף חייב באספקת כלי עבודה נאותים שימנעו סיכונים מיותרים.

34. לטעמי, העובדה שהתובע נפגע מגץ בעינו במהלך עבודתו מעלה חשש לאי קיום נהלים ופיקוח תקינים, מה שמעביר את נטל ההוכחה לנתבעת בהקשר זה. השאלה הנשאלת היא האם עמדה הנתבעת בנטל שהועבר אל שכמה להוכיח כי לא התרשלה ולא הפרה חובות זהירות כלפי התובע, כאשר לטעמי התשובה לשאלה זו הינה בשלילה, כפי שיפורט להלן.

35. הנתבעת כאמור לא זימנה לעדות את הגורם הישיר שפיקח על עבודתו של התובע, איש בדק הבית. אמנם חרף טענות התובע, העד מר פרץ, קצין תמיכה לוגיסטי בכלא נפחא, טען בתצהירו כי התובע מעולם לא הועסק בעבודת ריתוך ביום האירוע (ס' 3). עם זאת כאמור העד אישר כי לא הוא הגורם אשר פיקח על התובע כאשר על התאונה שמע העד מאיש בדק הבית (עמ' 63 ש' 12-13).

     ממילא ככל שהייתי מקבל את טענת הנתבעת כי התובע לא בחר על דעת עצמו לעסוק בריתוך הרי שמן הנתבעת מצופה לפקח על האסירים העובדים ולמנוע מצבים של איש הישר בעיניו יעשה.

בעדות איש בדק הבית היה לשפוך אור על הסוגיה שבמחלוקת. אולם כאמור עד זה לא הובא לעדות. מר פרץ אישר כי לתובע ניתנו הדרכות בטיחות, אך לדבריו, לא הוא העביר אותן אלא איש בדק הבית (עמ' 63 ש' 30-35), וכאמור עד זה לא הובא לעדות לשפוך אור על הסוגיה שבמחלוקת.

36. התובע טוען כי הוחתם בדיעבד על הדרכות הבטיחות שניתנו לו (נספח 3 לתצהירי הנתבעת עמ' 216). ממילא עת טוענת הנתבעת כי התובע לא הועסק בריתוך, הרי שמטבע הדברים לא קיבל הנחיות ספציפיות לריתוך גם לשיטתה. הלכה פסוקה היא כי צד הנמנע מהמצאת ראיה האמורה להוכיח את טענותיו, פועלת ההימנעות נגד הנמנע.

37. העד פרץ אף אישר כי לא ידוע לו כי בוצע תחקיר לאחר האירוע לוודא שלא יישנה (עמ' 62 ש' 23-25). גם העובדה כי לא נערכה במקום בחינה מחודשת של נהלי בטיחות או תחקיר לוודא את אשר אירע ולמנוע הישנות המקרה, יש בה לכשעצמה להצביע על התרשלות ועל סדרי התנהלות כושלים. עצם ההימנעות מלבצע בדיקה, כאמור, מעלה את החשש שמא ביקשה הנתבעת להסתיר את הטעמים לפגיעת התובע (ראה גם: ראה גם: ת.א. (י-ם) 10149/06 רות רבינוביץ' נ' קניון מעלה אדומים פורסם בנבו 1.7.10).

שאלת הרשלנות הרפואית בטיפול בתובע לאחר הפגיעה

38. התובע טוען כי לא הובהל לבית החולים בזמן. לטענתו, הוא הובהל לבית החולים רק ימים לא מעטים מאז תלונתו הראשונה.

39. מנגד טענה הנתבעת כי לתובע ניתן במסגרת בית הכלא טיפול ראוי וסביר וסירובו להתפנות לבית החולים ולאחר מכן בקבלת טיפול רפואי שהומלץ ע"י רופאיו, הוא שהוביל לפגיעה הקשה בעינו.

40. ראשית מחומר הראיות עולה כי אכן חל עיכוב בהבאתו של התובע לבית החולים. עולה גם מתצהירו של ד"ר טומבק שטיפל בתובע במסגרת מרפאת בית הכלא כי כבר ביום 29.11.20011 הוחלט לפנות את התובע למיון (ס' 10-11 לתצהירו).

41. מתצהיר הרופא אף עולה כי גם ביום 30.11.11 סירב התובע להתפנות לבית החולים (סעיף 12 לתצהירו). מרשומות בית הכלא (נספח א לתצהיר התובע) לא נכתב דבר על הפנייה ביום 29.11.11 ולכשעצמו ובהשוואה לדברי הרופא עולה כי מדובר ברשומה חסרה, דבר המהווה התרשלות בפני עצמה.

42. ברשומת בית הכלא בתאריך 30.11.11 נכתב כי התובע סירב להתפנות, ואילו ביום 29.11.11 לא נכתב דבר על הפניה או על סירוב להתפנות. הדעת נותנת כי לו היה התובע מסרב להתפנות לבית החולים כבר ביום 29.11.11 היה הדבר מוצא ביטוי ברשומות הרפואיות. מכאן נשאלת השאלה מדוע לא הובהל התובע לבית החולים במועד בו ניתנה ההפניה.

      כמו כן לדברי ד"ר טומבק, במקרה של סירוב האסיר מוחתם על טופס מיוחד אך בענייננו אין טופס כגון דא.

43. ד"ר טומבק העיד כי התובע ככל הנראה לא פונה ביום 29.11.11 כי עסקינן בבית כלא, והתארגנות להוציא אסיר לבית החולים אורכת זמן (עמ' 49 ש' 25-29), קרי מדברי הרופא עולה כי אכן נכון היה להוביל את התובע לבית חולים כבר באותו היום, אולם עקב סידורים לוגיסטיים לא הוסע התובע בזמן לבית החולים.

   איני חושב שיש לבוא בחשבון עם התובע על כך כי ביום 30.11.11 סירב להתפנות שכן הרופא ציין כי מצב העין השתפר (ראה נספח א לתצהיר התובע), ומשכך ברי  כי בנסיבות אלו העדיף התובע להמתין.

   התובע כאדם הדיוט אינו יכול להבין את חומרת הפגיעה ושומה על הרופא לדאוג לברור הרפואי המתאים ובמהירות המתאימה.

44. מהרשומה הרפואית של בית הכלא אף עולה כי הפניה למיון ניתנה ביום 1.12.11 ללא כל ציון כי התובע סירב להתפנות לבית החולים גם במועד זה. הלכה למעשה הובהל התובע לבית החולים רק למחרת היום ביום 2.12.11. ד"ר טומבק לא ידע להסביר מדוע לא פונה התובע לבית החולים באותו היום (עמ' 53 ש' 1-31). למעשה בתצהיר העד לא מצוין כי כבר ביום 1.12.2 כפי שמצוין ברשומת בית הכלא ניתנה הפניה נוספת למיון, אלא עיון בתצהיר מותיר רושם כי רק ב-2.12.11 ניתנה הפניה נוספת למיון, וזאת בניגוד לרשומה הרפואית (נספח א). בשוני זה ובניסיון להסתיר כי כבר ביום 1.12.11 ניתנה הפנייה נוספת למיון יש להטיל צל על גרסת הנתבעת לטיפול נאות.

45. גם פרופ' מילר מומחה הנתבעת אישר כי הגם שלא נפל פגם בטיפול עצמו, הרי שהתובע ככל הנראה לא הובהל לבית החולים במועד בו היו אמורים להבהילו (עמ' 71 ש' 19-27), וכי אם ניתנת הפניה יש לכבדה (עמ' 71 ש' 5-9).

46. ד"ר טומבק אשר טיפל בתובע אף אינו רופא עיניים, ועל כך אין מחלוקת, כאשר הוא עצמו אישר כי היום לאחר מעשה, כי לו היה מגיע אסיר ומלין על גוף זר בעין, היה מפנה אותו למיון באופן מיידי (עמ' 55 ש' 13-14). העד ניסה תחילה להתחמק מלהודות כי במקרה של התובע היה קיים חשד לגוף זר בעין (עמ' 55 ש' 2 -5), ואולם עת עומת עם הנאמר בתצהירו כי התובע הלין על גוף זר בעין נאלץ לאשר דבריו, אך ניסה לסייגם כי במקרה של התובע כלל לא היה בטוח כי עסקינן בגוף זר בעין (עמ' 56 ש' 8-11). דברי העד האחרונים מנוגדים מפורשות לדבריו הקודמים והראשונים אודות המיידיות שבהפניה לבית חולים עת קיים חשש –קרי לא קיימת ודאות לגוף זר בעין, ויש בכך לכרסם בגרסת הנתבעת.

47. לעניין הקשר הסיבתי בין האיחור בהגעה לבית החולים לבין מצבו של התובע בסופו של יום, קרי איבוד ראייתו, הרי שפרופ' מילר מטעם הנתבעת אישר כי לא ניתן לדעת האם היה באיחור בהגעה לבית החולים לשנות את פני הדברים, קרי הרופא לא שלל כי ייתכן שאיחור זה תרם לאיבוד הראיה (עמ' 71 ש' 10-14).

48. מעבר לסוגיית העיכוב בטיפול, הרי למעשה פרופ' מילר אף הודה כי לא ניתן אף לדעת כי הטיפול שקיבל התובע בכלא בימים הראשונים היה הטיפול הנכון וטען כי קשה לדעת את התשובה לשאלה זו (עמ' 69 ש' 33-35 עמ' 70 ש' 1-9).

49. לנוכח מכלול הנתונים האלה אני קובע כי הנתבעת התרשלה כלפי התובע.

אשם תורם

50. מומחה הנתבעת אף קבע כי התנהלות התובע התאפיינה בסירובים חוזרים ונשנים בקבלת הטיפול הרפואי המלא שהוצע לו, ולו היה נעתר לעצת רופאיו היה בכך להקטין את נכותו בכמחצית.

51. מחומר הראיות עולה כי אכן התובע סירב לחלק מהטיפולים, למשל סירובים לטיפול מינואר 2012, פברואר 2012, 5.12.11, 14.2.12 (נספחים 7-8 לתצהיר הנתבעת מוצגים 235-278, 13.12.11) עם זאת מומחה הנתבעת בחקירתו הודה כי חלק גדול מן הסירובים אירעו בחודשים מרץ אפריל 2012 (עמ' 82 ש' 27-31)51 וכמה סירובים בחודשים מוקדמים יותר כשעוד ניתן היה להציל את העין.

      המומחה הודה כי יכול אף להיות כי חרף סירוביו המוקדמים התובע קיבל בסופו של דבר טיפול, ואין מחלוקת כי היה מאושפז בתקופה זו וניתן לו טיפול אינטנסיבי (עמ' 83 ש' 15-7).

52. המומחה הודה לבסוף כי הגם שסירוביו של התובע השפיעו לכל אורך הדרך, הרי שסביר כי תרמו חרף הנאמר בחוות הדעת, לפחות ממחצית מהנזק (עמ' 84 ש' 6-14).

53. התובע עצמו הודה אף הוא כי סירב לקבל טיפולים (פרוטוקול הדיון מיום 18.12.19 עמ' 15 ש' 28-35 עמ' 16, עמ' 23 ש' 11-3). עת לא נסתרה טענת מומחה הנתבעת כי בכל סירוב היה לשנות את התוצאה הסופית. התובע עצמו מודה כי סירב לעיתים לקבלת טיפול.

54. לנוכח האמור לעיל והסירוב לפינוי לבית החולים הרי שאני קובע כי יש לייחס לתובע אשם תורם בשיעור של 15%.

55. אציין כי איני סבור כי יש להטיל על התובע אשם תורם לנוכח טענת הנתבעת כי עסק בריתוך על דעת עצמו, וזאת עת לא הובא האחראי הישיר על התובע מיום האירוע לשלול טענת התובע כי עבד במה שהורו לו. ממילא לא סביר בעיני כי אסירים על דעת עצמם בוחרים במה לעסוק, ועצם העובדה כי לא היה גורם שפיקח ומנע מהתובע, אפילו פעל על דעת עצמו לעסוק בריתוך, הוא מחדל נוסף של הנתבעת.

הנזק

56. ד"ר סוזי רונן מטעם התובע העריכה את נכותו בשיעור 30% לפי סעיף 52 2 י(1) בגין אובדן חדות ראייה ובשיעור % 10 בגין קרנית לבנה לפי סעיף 75 (ב) 2 לקובץ תקנות המל"ל. מומחה הנתבעת פרופ' בנימין מילר הקנה לתובע 30% נכות בגין אובדן עין בהתאם לסעיף 52 (1) (א) (9) לתקנות ונכות בשיעור % 5 בגין הפגם האסטטי שיצרה הקרנית הלבנה לפי סעיף 75 (א) (2).

57. אחוזי הנכות שקבעו המומחים דומים למדי, ולפיכך אני קובע כי לתובע נותרו אחוזי נכות של 30% בגין אובדן עין + 7.5% פגם אסתטי של הקרנית הלבנה. סה"כ: 35.25% בגין תאונה זו.

נכות תפקודית

58. המונח "נכות תפקודית" מבטא מגבלה או הפרעה בתפקודו של אדם שנפגע גופנית. הגבלה זו נכון שתהא זהה או שונה מן הנכות הרפואית, כאשר הכוונה היא למידת ההשפעה של הנכות על התפקוד בכלל. אחוזי הנכות אינם מהווים בהכרח ראיה לאובדן מקביל של הכושר לתפקוד יום-יומי, לרבות הכושר לבצע עבודה.

     קביעת שיעור הנכות התפקודית אינה מהווה סוף פסוק באשר לשיעור הפגיעה בכושר השתכרותו של הנפגע המסוים. ייתכן שגריעת כושר ההשתכרות עולה או פוחתת משיעור הנכות התפקודית.

      בע"א 3049/93 סימואל גירוגיסיאן נ' סייף רמזי ואח' פ"ד נב (3) 792, 800-801 8.6.95 נקבע כדלהלן:

      "ראוי להביא בפני ביהמ"ש ראיה למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על יכולת התפקוד בעבודה מסוימת, כולל בעבודות הקשורות במקצועו של התובע. הדבר עשוי לסייע לביהמ"ש להחליט עד כמה הנכות התפקודית שנגרמה לתובע עלולה להגביל אותו בעבודתו."

59. הנכות שנקבעה לתובע אינה בהכרח בעלת השפעה מלאה על תפקודו וכושר השתכרותו. אמנם הכלל הוא כי שיעור הנכות הרפואית הוא יסוד חשוב בהערכת הנכות התפקודית (ראו ע"א 4302/08 שלמייב נ' בדארנה (פורסם בנבו) 25/07/10. פסקה 8, אולם אין הוא מהווה את הפקטור היחידי. יש לבחון את נסיבותיו הפרטניות של כל נפגע, השכלתו, כישוריו, טיב הנכות והיכולת של נכות מעין זו להשפיע על אפיק זה או אחר של השתכרות.

60. התובע טען כי לנוכח נכותו לא עבד כלל ורק כיום חזר לעבודה בשכר מינימום (אם כי לפי דו"ח הרציפות המל"ל עבד כמה חודשים בשנת 2017 ואח"כ כבר לא). אז חזר לעבוד בשכר מינימום. לטענתו, הפגיעה בעינו מסיבה לו נכות קשה בעטיה מתקשה בכל עבודה אליה פונה ויפנה ובכל היבט של חייו היום, כאשר לטענתו מצבו צפוי להחמיר עם התקדמות הגיל. התובע מוסיף כי מחמת הצורך להימנע שבעת מונים מפגיעה בעינו שנותרה הוא מנוע מלקבל עבודות אשר מסכנות את עינו. אי לכך הוא עותר כי נכותו התפקודית תיקבע למצער בשיעור נכותו הרפואית.

61. מנגד הנתבעת שוללת טענות התובע בהקשר זה כאשר לטענתה, התובע לא הוכיח כדבעי כי התקשה במציאת עבודה לנוכח הפגיעה בעינו. לטענתה, גם עובר לתאונה השתכר התובע שכר מינימום, ועבודתו כלל לא הייתה רציפה. לטענתה, כיום עובד התובע בשכר גבוה משכרו עובר לתאונה, מה שמצביע כי יכולת השתכרותו לא נפגעה.

62. מחד גיסא אין ספק אם כך כי לפגיעה בעינו של התובע השפעה על כל עבודה פיזית בה יעסוק התובע שכן מטבע הדברים אדם נזקק לשתי עיניו לביצוע מיטבי של פעולות שונות. אף לא נסתרה קביעת המומחים בכל הנוגע לנכות הצמיתות של התובע. אני אף מקבל את טענת התובע למבחר דל יותר של עבודות לנוכח הצורך להימנע מלעסוק בסוג עבודות אשר יש בהן לסכן את עינו הבריאה שנותרה.

63. מאידך גיסא לא הוכח כי לתובע פגיעה תפקודית בשיעור העולה על נכותו הרפואית. כך, התובע לא הראה כי במהלך השנים מיציאתו מן הכלא ועד 2017 ניסה לעסוק בעבודות כלשהן אך כשל מפאת מצבו.

64. היה בהחלט מצופה כי התובע יזמן לעדות מעסיקים פוטנציאלים או כאלו אצלם ניסה התובע לעבוד על מנת שיעידו כי התובע לא התקבל לעבודתו או לא יכול היה להתמיד בה מחמת מצבו. כיום התובע עובד ומשתכר שכר של כ-5,200 ₪ עפ"י התלושים שצירף (נספח ד לתצהירו), שכר הגבוה מהשכר אותו הרוויח עובר לתאונה מה שאכן תומך במסקנה כי כושר השתכרותו העקרוני לא נפגע.

65. לאור האמור לעיל, לאחר ששקלתי את מכלול הנתונים הנ"ל מצאתי כי יש מקום, לטעמי, להעמיד את נכותו התפקודית של התובע בשיעור של 20%.

הפסד השתכרות לעבר:

66. לטענת התובע, יש לחשב את הפסדיו על בסיס הפסד מלא המתבסס על שכר המינימום עד שנת 2017 אז החל לעבוד, ולאחר מכן על בסיס שכר מינימום ונכות תפקודית בשיעור 37%.

67. מנגד הנתבעת טוענת כאמור כי ממילא התובע לא עבד באופן רציף אף לפני התאונה ולא הוכיח כי העובדה כי לא עבד במהלך השנים הללו לאחר התאונה ועד שנת 2017 נעוצה בתאונה.

68. מחד גיסא התובע כאמור לא הראה כי אכן ניסה לאתר עבודה המתאימה לכישוריו לאחר החלמתו, אך כשל, ולא הובא שום עד לתמוך בטענותיו אלו. התובע אף לא עבד באופן רצוף עובר לכליאתו ולתאונה מה שמצביע על כך כי לא בהכרח היה בוחר לעבוד באופן מלא אלמלא נפגע. שכרו עובר לתאונה היה שכר ששיקף עבודה חלקית בסך כ-2,500 ₪ בממוצע לחודש.

69. מנגד כאמור לא נסתרה ע"י הנתבעת שיעור נכותו הרפואית של התובע. אין ספק כי לאור פגיעתו התקשה התובע במציאת עבודה הולמת יותר מבעבר, ואין ספק כי לתאונה חלק שאינו מבוטל בהפסד השתכרותו.

70. אי לכך אני מוצא לנכון לחשב את הפסדי התובע לעבר מאז שחרורו ועד היום על בסיס שכר מינימום ונכות תפקודית בשיעור של 20%.

109X20%X5300= 115,540 ₪ בצירוף ריבית מאמצע התקופה= 120,989 ₪

הפסד השתכרות לעתיד:

71. "אכן בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, נדמה אנו בעיננו כמו היינו מהלכים בארץ הפלאות של עליסה, ארץ בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות לב הן מציאות. הנטל עלינו לגלות את צפונות העתיד- עתיד שיהייה ועתיד שלא יהייה – ואנו לא נביאים אנו ולא בני נביאים" בע"א 2061/90 מרצלו נ' מ"י פ"ד מז (ח) 802, 822 01/03/93).

72. קיימת אי קוהרנטיות בטענות שני הצדדים בנוגע לאופן שכל צד מבקש לקבוע לצורך חישוב הפסד ההשתכרות לעתיד.

73. התובע מציע לחשב את אופן ההשתכרות לעתיד על בסיס שכר מינימום במשק ונכותו הרפואית כפי שקבע המומחה מטעמו.

74. מנגד הנתבעת טוענת כי התובע שב לעבודתו והשביח שכרו, לכן יש לדחות טענותיו בהקשר זה.

75. לפי דו"ח המל"ל, התובע שב לעבודתו בשנת 2017 והשביח שכרו. גם אם כיום אינו מפסיד משכרו, הרי אין ספק כי התובע סבל פגיעה חמורה – אובדן עין. המשמעות היא שקיימת פגיעה בכושר השתכרותו, במיוחד שלפניו עוד שנות עבודה לא מעטות. פגיעה זו תבוא לידי ביטוי כשיתור אחר עבודה, אם וכאשר יפוטר מעבודתו או שיעזוב אותה מכל סיבה שהיא מעבר לנושא הגיל והמצב במשק. יש לזכור כי עפ"י הפסיקה, יש לפסוק פיצוי בעתיד גם לאדם שחזר לעבודתו בלא הפסד השתכרות בשל החשש שמומו עלול להפריע לקידומו ולמציאת עבודה ברמת השתכרות דומה לכשייפלט מאותו מקום עבודה. (ע"א 4837/92 אליהו חברה לביטוח נ' ג'ורג' בורבה פד"י מט (2) 257 11.94) .

76. עוד ראוי לציין כי הפגיעה בפוטנציאל ההשתכרות היא בבחינת נזק בר פיצוי, ובלבד שקיים סיכוי שאינו אפסי, כי פוטנציאל זה היה מתממש |(ע"א 237/80 ברששת נ' האשאש פ"ד לו(1) 281 31.12.81).

     זאת ועוד, חזרתו של הנפגע למעגל העבודה לאחר הפגיעה אינו בהכרח מהווה סיבה לשלול ממנו את הפיצוי בשל הפסד כושר השתכרות, שכן גישה כזו אף תהייה תמריץ שלילי לנפגעים המבקשים לשוב לעבודה (ד. קציר, פיצויים בשל נזק גוף, מהדורה חמישית (2003)) (להלן: "קציר"), בעמ' 207).

77. לפיכך, שקלול הנתונים הנ"ל מוביל למסקנה שיש לחשב את הפיצוי בנסיבות העניין על בסיס חישוב אקטוארי לפי משכורתו של התובע היום (של 5200 ₪ ונכות תפקודית בשיעור של 20% ולנוכח השבחת השכר, 80% מהחישוב האקטוארי. לאור זאת אני פוסק לתובע פיצוי בראש נזק זה בסך כולל 133,824 ₪

78. הפסדי פנסיה וזכויות סוציאליות פנסיה:

אין גם ספק כי כתוצאה מהפסדי השכר שייגרמו לתובע בעתיד ייגרמו לו גם הפסדים בעתיד של זכויות סוציאליות בגין אותם כספים שהמעביד ימנע מלהפריש. נראה לי כסביר והוגן לפסוק לתובע פיצוי המהווה 12.5% מהפסדי שכרו בעבר ובעתיד, בסך 31,852 ₪   (ראה ת"א (חיפה) 16951-04-10, ע.מ.מ. נ' ע.מ.ר. (פורסם בנבו 31.12.13)

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד והוצאות נסיעה:

79. לעניין העבר עסקינן בנזק מיוחד שיש להוכיחו. וראה ע"א 525/74 אסבסטוס וכימיקלים  חברה בע"מ נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ פד"י ל (3) 281  10/06/76 שם נקבע:

     "נזק מיוחד חייב להיטען במפורש ובמפורט. הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו נזק אלא גם את היקפו או שיעורו."

80. התובע טוען כי בגין התאונה נגרמו וייגרמו לו הוצאות בגין טיפולים רפואיים, ביקור אצל מומחים, נסיעות, שימוש בעזרים רפואיים, תרופות לשיכוך כאבים ועוד. כן טוען כי נשא בעלות המומחה רפואי מטעמו בסך 4,680 ₪.

      הוא עותר לפצותו בסכום כולל של 150,000 ₪.

81. לעומת זאת טוענת הנתבעת שאין מקום לפצות את התובע כלל בגין ראש נזק זה נוכח העובדה כי הוצאות התובע מכוסות ע"י קופת החולים וכן כי על התובע למצות זכויותיו מול המל"ל בענפיו השונים. לטענתה, אם תוכר התאונה כתאונת עבודה, אזי יכוסו הוצאות התובע כתאונת עבודה ע"י המל"ל.

82. במקרה דנן התובע לא הציג את מלוא הקבלות בגין הטיפולים הרפואיים באופן התואם את הסכום לו עותר, ואין לו אלא להלין אלא על עצמו. ההוצאות לעבר הינן בבחינת נזק מיוחד, ומשכך אין די בטענת התובע בהקשר זה, אלא יש לעגנה בראיות ובמסמכים, ומשלא צירף ראיות ו/או מסמכים להוכחת הפיצוי המגיע לו, אין מקום לפצותו בסכום הנטען בסיכומיו.

83. בנוסף, בהתאם לחוק בריאות ממלכתי התשנ"ד 1994 (להלן חוק הבריאות) קיימת זכות לכל תושבי המדינה לשירותי בריאות כמשמעותם בסעיף 3 לחוק האמור. שירותי הבריאות ניתנים ע"פ סל הבריאות בתחומים המוגדרים בסעיף 6 לחוק.

84. התובע נזקק לבדיקות ומעקבים וטיפולים רפואיים הניתנים לו באמצעות קופת החולים בה הוא חבר. כן נזקק לתרופות הכלולות בסל הבריאות, התובע לא הוכיח כי הטיפולים והתרופות להם נזקק או יזדקק בעתיד אינם נכללים בסל שירותי הבריאות.

85. על כן אין מקום לפצותו מכוח הוראת הפסיקה כי "אם יכול התובע לקבל טיפול רפואי ללא תמורה עליו לקבלו ולא לגולל על המזיק הוצאות שאינן נחוצות" (ע"א 2596/92 הסנה חברה לביטוח בע"מ נ' אבינועם כהן ואח' פורסם בנבו 5.2.95).

86. יחד עם זאת עדיין שוכנעתי כי לאור הפגיעה ומהות הטיפולים להם סביר כי התובע נשא בתשלומים מוגברים עבור נסיעות מפאת מצבו לטיפולים רפואיים מסוימים, וכי נזקק להוצאות נסיעה לטיפולים, וייתכן שלאור מצבו גם בעתיד עם התקדמות הגיל יזדקק להוצאות כלשהן, מצאתי כי יהיה זה נכון לפסוק לתובע בפריט זה על דרך של אומדנה פיצוי בסך של 25,000 ₪ עבור הוצאות רפואיות ונסיעה לעבר ולעתיד.

עזרת צד ג' בעבר ולעתיד

87. התובע טען בתצהירו (ראה ס' 29) כי במשך התקופה לאחר התאונה נזקק לעזרה בכל הפעולות היומיומיות הכרוכות במשק ביתו, ואף נעזר בבני משפחתו בהליכותיו לרופאים ובקבלת תרופות עד כדי תלות בהם. מנגד טענה הנתבעת כי התובע לא הוכיח כדבעי טענותיו בקשר זה.

88. 88. "הפיצויים בשל עזרה לא יפסקו בכל מקרה של הגבלה בתפקודו הגופני של נתבע, והדבר יהיה תלוי בראיות שיובאו בפני בית המשפט, "העזרה תלויה ביכולתו התפקודית של הנפגע, והדבר ייקבע בכל מקרה לגופו" (קציר, פיצויים בשל נזקי גוף" עמ' 792, ראה גם ע"א 619/86 בן חמו נ''אטדג'י תק-עליון, 90(3), 551, 553 (29.10.90).

89. בנוגע לעבר במקרה דנן התובע אף לא השכיל לצרף את מלוא הראיות הרלוונטיות לתמיכה בטענתו לגבי עזרת הזולת. היה מצופה כי התובע יביא לעדות את בני משפחתו אשר תמכו בו לאחר התאונה.

90. עם זאת, אין ספק כי בתקופה הסמוכה לאחר כל תאונה נזקק התובע לסיוע מוגבר מסוים, במיוחד לאור טיב הפגיעה בה נפגע ואיבד את מאור עיניו בעינו השמאלית. גם הקביעה כי לתובע נכויות זמניות גבוהות למדי למשך חודשים רבים אחרי התאונה מלמדת כי  התובע נזקק לעזרה מוגברת כלשהי לפחות לאחר התאונה.

91. עזרה כזו היא עזרה מוכרת ע"י הדין בתור ברת פיצוי, אפילו לא הוציא בגינן הניזוק הוצאות, ואפילו הקרוב המסייע לו לא נפגע בהכנסתו שלו כתוצאה מהושטת הסיוע. (ר' קציר בספרו בעמ' 820, ע"א 5774/95 שכטר נ' כץ (פורסם בנבו 19.11.97),  הנזכר שם בעמ' 829.

       ההלכה היא כי המזיק אינו זכאי ליהנות מן העובדה שנפגע נעזר בבני משפחתו העושים מלאכתם ללא שכר (ע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון (פורסם בנבו) 4.8.05, ע"א 8380/03 קרנית נ' עבדאלולי (פורסם בנבו 8.12.05)

     אני מוצא לנכון לפסוק פיצוי לעבר בגין ראש נזק זה בסכום גלובאלי של  25,000 ₪ בגין התאונה.

כאב וסבל

92. בעניינינו מדובר בתובע יליד 1971 אשר נפגע בתאונה שהסבה לו נכות בגין אובדן עין עת היה מצוי תחת השגחתה של מדינת ישראל כאסיר, כאשר מטבע הדברים שיקול הדעת שלו וחופש הפעולה שלו היו מוגבלים. לטעמי, עסקינן בנכות קשה אשר הסבה לתובע מטבע הדברים כאב וסבל ניכרים שעולים על אחוזי הנכויות שנפסקו לו. בהתחשב בסבל ובמוגבלות שנגרמו לתובע ובהתחשב בגילו אני פוסק סך של 100,000 ₪

93. סיכום ראשי הנזק:

בגין הפסד השתכרות לעבר:                       120,989 ₪

בגין הפסד שכר לעתיד:                               133,824 ₪

בגין הפסד פנסיה וזכויות סוציאליות:        31,852 ₪

בגין הוצאות רפואיות:                              25,000 ₪

בגין עזרת צד ג':                                        25,000 ₪

בגין כאב וסבל:                                        100,000 ₪

סה"כ:_436,665 ₪  בניכוי האשם התורם = 371,165 ₪.

סוף דבר

94. אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 371,165 ₪ בצירוף שכ"ט המומחים.

95. הנתבעת תישא בתשלום האגרה ובנוסף בשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 87,000 ₪.

96. התשלום ישולם תוך 30 ימים מיום שב"כ הנתבעת יקבל את פסק הדין, שאם לא כן יישא הפרשי ריבית והצמדה כדין מהמועד שנועד לתשלום ועד לתשלום המלא בפועל.

      ניתן להגיש ערעור בזכות בתוך 60 ימים מיום קבלת פסק הדין.

      המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,  כ"ז שבט תשפ"א, 09 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.